Crime de Calúnia (Art. 138) – Aspectos gerais!

O crime de calúnia (art. 138 do nosso Código Penal) é um dos mais conhecidos pela sociedade. Isso porque é bastante comum a ocorrência de casos, principalmente, com a globalização causada pela internet.

Esse meio de comunicação universal faz com que pessoas se expressem de forma livre, mas, ao mesmo tempo, essa expressão pode ser um fator crucial para a consumação do crime de calúnia, assim como os outros crimes contra a honra (injúria e difamação).

Porém, o artigo de hoje está voltado para o estudo e o aprofundamento do crime de calúnia. Vamos nessa!

Conceitos iniciais sobre o crime de Calúnia

Como já exposto acima, o crime de calúnia está presente no nosso Código Penal, em seu artigo 138, dispondo que:

Art. 138 – Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

Logo, a calúnia possui como tutela a honra objetiva (reputação), ou seja, estar voltado para aquilo que as pessoas pensam a respeito do indivíduo com relação às suas qualidades físicas, morais, intelectuais e entre outras.

Elemento do Tipo

Assim como em todos os crimes presentes no Código Penal, o elemento do tipo são elementos essenciais que precisam ser estudados para entender de fato as configurações desse crime penal. São esses elementos que iremos estudar agora!

Ação nuclear

Falamos aqui do verbo central que define o tipo penal, que no caso da calúnia é o próprio verbo caluniar, ou seja, imputar falsamente fato definido como crime.

Estamos diante, portanto, de um crime de ação livre, ou seja, pode ser praticado mediante vários meios distintos, geralmente, mediante a própria palavra (escrita ou oralmente)

Espécies do crime de calúnia

O art. 138 se divide basicamente em três espécies, são elas:

• Inequívoca ou explícita: ou seja, o agente afirma explicitamente a falsa imputação. Exemplo: João é o sujeito que a Polícia está procurando pela prática de vários estupros.
• Equívoca ou implícita: a ofensa não é direta, se deslocando do conteúdo da assertiva. Exemplo: “não fui eu que por muitos anos me agasalhei nos cofres públicos”;
• Reflexa: imputar o crime a uma pessoa, acusando outra. Exemplo: “Um Promotor deixou de denunciar um indiciado porque foi por ele subornado”. O indiciado também foi ofendido. 

Requisitos 

O crime de calúnia possui alguns requisitos, são eles:

• Imputação de fato  
• Qualificado como crime 
• Falsidade da imputação. 

A lei exige expressamente que o fato atribuído seja definido como crime. Além disso, o fato criminoso deve ser determinado (caso concreto), não sendo necessário descrever de forma detalhada (exemplo: apontar o dia, hora e local).

Por outro lado, a imputação não pode ser vaga, por exemplo, afirmando que “José” simplesmente é um ladrão. É necessário apontar circunstâncias capazes para identificar o fato criminoso (exemplo: afirmar que Pedro matou Paulo porque este não lhe pagou uma dívida de grande valor).

Quando alguém afirma que Pedro é um assassino, não está cometendo crime de calúnia, mas sim, de injúria, uma vez que atribui qualidade negativa ao ofendido.

A Imputação de fato que constitua ato de improbidade administrativa também não configura crime de calúnia, podendo configurar outro crime contra a honra (injúria ou difamação). 

Elemento normativo do tipo

O elemento normativo do tipo é o termo “falsamente”. Ou seja, não basta a imputação de um fato definido como crime, é necessário que ele seja falso. Caso a imputação seja verdadeira, não haverá crime de calúnia.

Ademais, o objeto da imputação falsa pode recair sobre o fato, quando este, atribuído à vítima, não ocorreu, assim como pode recair sobre a autoria do fato criminoso, quando este é verdadeiro, sendo falsa a imputação da autoria.

O dolo do agente deve “caminhar junto” com o elemento normativo “falsamente”. Ou seja, ao imputar a alguém a prática de fato definido como crime, o ofensor deve ter conhecimento da sua falsidade.

Se ele crê (erroneamente) que aquela imputação é verdadeira, haverá erro de tipo (artigo 20 do Código Penal). Nesse caso, o fato é atípico ante a ausência de dolo. Não é necessária a certeza da falsidade da imputação. O Código Penal contenta-se com o dolo eventual, de modo que a dúvida sobre a falsidade ou veracidade do fato não afasta a tipificação do crime de calúnia.

Leia mais: Tudo sobre Erro de Tipo e Erro de Proibição

Divulgação do crime de Calúnia

De acordo com o § 1° do artigo 138 do Código Penal:

Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.

Logo, falamos de um subtipo do crime de calúnia previsto no caput. Nesse caso, os verbos-núcleos são propalar ou divulgar. Ambas as expressões exprimem a conduta de levar ao conhecimento de outrem a calúnia de que tenha tomado conhecimento. 

Para que exista o crime é imprescindível que o agente tenha ciência da falsidade do fato imputado. A dúvida afasta a configuração do crime em questão, ou seja, não se admite o dolo eventual, pois a lei faz expressa referência à expressão “sabendo falsa”, que se refere ao dolo direto. 

Sujeito ativo

Por se tratar de um crime comum, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime em estudo, mas lembre-se que o caluniador não é apenas o autor original da imputação, mas também quem a propala ou divulga.

Assim como na calúnia original, é indispensável ter o divulgador ou propalador ciência da falsidade (“… sabendo falsa a imputação…”).

Sujeito passivo

Para melhor compreensão do tema, em face da divisão da doutrina quanto à admissibilidade dos sujeitos passivos a seguir, faremos uma análise individualizada de cada um deles.

Doentes mentais e menores de 18 anos 

Para uma corrente doutrinária, os inimputáveis podem ser sujeitos passivos do crime de calúnia. Nesse caso, temos em consideração que os doentes mentais e os menores de 18 anos têm honra objetiva, que não é afetada pela incapacidade penal. 

Portanto, eles podem sim praticar crimes, embora não sejam culpáveis. Por essa razão, podem ser caluniados.

Para a doutrina clássica, os doentes mentais e os menores de 18 anos não podem ser sujeitos passivos do crime de calúnia, pois, de acordo com eles, o crime é fato típico, ilícito e culpável. 

A culpabilidade é assim requisito do crime e, uma vez excluída, não há que se falar em crime. Logo, eles são inimputáveis, não são culpados e não cometem crimes.

Desse modo, se não praticam crimes, não podem ser sujeitos passivos de calúnia, pois esta é a atribuição de fato definido como crime. A imputação de crime a um irresponsável deve ser considerada difamação. 

Pessoas jurídicas 

Essa questão traz bastantes controvérsias. Para uma corrente mais tradicional, a pessoa jurídica não comete delitos. De acordo com eles, faltam a essas pessoas:

• Capacidade de ação no sentido estrito do Direito Penal (consciência e vontade), ou seja, somente o homem é capaz de exercer uma atividade dirigida pela vontade à consecução de um fim.
• A capacidade de culpabilidade (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa).
• E a capacidade de pena (princípio da personalidade da pena): em face do princípio da personalidade da pena, esta deve recair exclusivamente sobre o autor do delito e não sobre todos os membros da corporação; em segundo lugar, a pena tem por escopo a ideia de retribuição, intimidação e reeducação. 

Assim, se a pessoa jurídica não pratica crime, não pode ser sujeito passivo do delito de calúnia.

Em contrapartida, tem-se a corrente dos realista, para os quais a pessoa jurídica é uma realidade, possuindo vontade e capacidade de deliberação, devendo ser reconhecida a sua capacidade criminal.

A Constituição da República de 1988 filiou-se à segunda posição, dispondo, em seu art. 225, § 3º, que:

As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. 

O art. 173, § 5º, por sua vez, dispõe: 

A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-se às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. 

Por essa razão, a pessoa jurídica pode ser sujeito ativo de crime.

Há crimes que somente poderão ser praticados por pessoas físicas, como homicídio, estupro, roubo etc. Mas há outros que, por suas características, são cometidos quase exclusivamente por pessoas jurídicas e, sobretudo, no exclusivo interesse delas. São os crimes praticados mediante fraude, delitos ecológicos e diversas figuras culposas. 

Com isso, a pessoa jurídica pode ser sujeito ativo de crime ambiental, logo, pode figurar como vítima de calúnia, ao ser imputada falsamente a prática de tais crimes. 

Desonrados

Segundo entendimento doutrinário, os desonrados podem ser vítimas do crime de calúnia, uma vez que a honra é um bem incorporado à personalidade humana, sendo certo que jamais poderá haver a sua supressão total. 

Dessa forma, afirmar falsamente que determinado político, que um dia fora corrupto, ainda continua a utilizar-se de seu cargo para solicitar vantagens indevidas, caracteriza o crime de calúnia, uma vez que a sua honra subsiste, não obstante já ter sido outrora maculada pela constante prática de ilícitos.

Calúnia contra os mortos

O morto não é sujeito passivo de delito, não sendo possível falar em lesão de interesse seu. 

Vítimas são o cônjuge, o ascendente, o descendente ou o irmão do falecido, pois o que existe é ofensa a direito dos parentes do morto e à própria sociedade. Somente essas pessoas, por analogia ao art. 31 do CPP, poderão promover a ação penal. 

O artigo 24 da Lei n. 5.250/67 é punível a calúnia, difamação e injúria contra a memória dos mortos. A partir da ADPF 130, deverá incidir a regra do art. 138,§ 2º, do CP.

Elemento Subjetivo

Temos o próprio dolo, ou seja, a vontade e consciência de caluniar alguém. Lembrando que tanto o caluniador quanto o propalador têm que ter consciência da falsidade da imputação.

O dolo pode ser direto ou eventual na figura do caput e somente direto na figura do § 1º. 

Haverá dolo eventual quando o agente, na dúvida, assumir o risco de fazer a imputação falsa. 

Segundo parte da doutrina, nos crimes contra a honra, além do dolo, deve estar presente um especial fim de agir consubstanciado no animus injuriandi vel diffamandi, consistente no ânimo de denegrir, ofender a honra do indivíduo. 

Não basta que o agente profira palavras caluniosas, é necessário que tenha a vontade de causar dano à honra da vítima. 

Dessa forma, na sua objetividade, os fatos atribuídos podem ser idôneos a causar a ofensa, logo, a falta, por exemplo, de seriedade no seu emprego, afasta a configuração do crime ante a ausência do animus injuriandi vel diffamandi.

Animus jocandi 

O agente age com o ânimo de fazer gracejo, de caçoar; não há a intenção de ofender, desde que os limites toleráveis não sejam excedidos.

Animus narrandi 

É a intenção de narrar ou relatar um fato. Não haverá crime se a testemunha ou a vítima, no estrito cumprimento do dever jurídico, narram fatos pertinentes à causa, atribuindo o crime a outrem, pois processar essas pessoas por crime contra a honra inviabilizaria a persecução penal. 

Assim, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “testemunha judicial que simplesmente narrar o que sabe, por ciência própria ou por ouvir dizer; testemunha que tem obrigação de dizer a verdade, não pode ser sujeito ativo de crime contra a honra, a não ser que seja visível sua intenção de caluniar, difamar ou injuriar”. 

Por outro lado, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que, se o depoimento for falso, responderá a testemunha pelo crime de falso testemunho: 

Age no estrito cumprimento do dever legal, portanto, não comete crime (art. 23, III, do CP) testemunha que, sob compromisso, narra fatos pertinentes à causa, ainda que isso signifique atribuir fato criminoso a outrem. Se o depoimento é falso, o crime será o de falso testemunho, não outro

Da mesma forma, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça que não pratica crime contra a honra, no caso calúnia, o indivíduo que se limita a comunicar o fato criminoso à Polícia, fornecendo uma lista de possíveis suspeitos.

Animus defendendi

É a intenção de se defender em processo. Em se tratando de crime de injúria e difamação, o art. 142, I, do CP e o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil afirmam expressamente não ser punível “a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador”. 

Trata-se de hipótese de imunidade judiciária. 

O STF e o STJ têm entendido que essa imunidade não alcança a calúnia, mas tão somente a injúria e difamação, e, mesmo assim, quando irrogadas em juízo, aplicando-se o disposto no art. 142, I, do Código Penal. 

Embora não incida essa imunidade no crime de calúnia, há entendimento no sentido de que o advogado, quando imputa a outrem fato definido como crime, no exercício de sua atividade profissional e na defesa de seu constituinte, não responde pelo crime de calúnia, ante a presença do animus defendendi, pois “o objetivo é defender os direitos de seu constituinte e não acusar quem quer que seja”. 

Ante a ausência do propósito de ofender a honra alheia (animus injuriandi vel diffamandi), o fato é considerado atípico.

Animus corrigendi vel disciplinandi

É a intenção de corrigir. O agente, na realidade, não quer ofender, mas apenas corrigir os erros daquele que se encontra sob a sua autoridade, guarda ou vigilância, e, para tanto, exaspera-se no emprego dos termos; contudo tal fato não constitui crime de difamação ou injúria, desde que exercido dentro dos limites toleráveis.

Animus consulendi

É a intenção de aconselhar, de informar acerca dos atributos de determinada pessoa, mediante solicitação de outrem ou por livre iniciativa. Por exemplo: carta de referência emitida por ex-empregador, para a contratação de empregado, ante solicitação da empresa contratante. 

Exige-se que haja um dever moral, pois, se houver dever jurídico, o próprio art. 142, III, prevê não constituir injúria ou difamação punível.

O conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever de ofício

É necessário, contudo, que não haja excesso no modo como a informação é dada. Se há excesso no modo ou conteúdo da informação, ou desnecessária falta de reserva, deixando manifesta a intenção má de denegrir a honra ou ferir a dignidade da pessoa a cujo respeito se presta a informação, não pode o agente invocar o animus consulendi.

Exaltação emocional ou discussão

Já decidiu o Supremo Tribunal Federal que: 

Nos delitos de calúnia, difamação e injúria, não se pode prescindir, para efeito de seu formal reconhecimento, da vontade deliberada e positiva do agente de vulnerar a honra alheia. Doutrina e jurisprudência. Não há crime contra a honra, se o discurso contumelioso do agente, motivado por um estado de justa indignação, traduz-se em expressões, ainda que veementes, pronunciadas em momento de exaltação emocional ou proferidas no calor de uma discussão. Precedentes

Momento consumativo

Dá-se quando a falsa imputação torna-se conhecida de outrem, que não o sujeito passivo. É necessário haver publicidade (basta que uma pessoa tome conhecimento), pois apenas desse modo atingir-se-á a honra da pessoa (reputação). 

Se houver consentimento do ofendido, inexiste crime. O consentimento do representante legal é irrelevante.

Tentativa

Trata-se de um crime formal ou de simples atividade. A calúnia verbal, que se perfaz em um único ato, por se tratar de crime unissubsistente, não admite tentativa; ou a imputação é proferida e o fato está consumado, ou nada se diz e não há conduta relevante. 

A calúnia escrita admite a tentativa, pois é um crime plurissubsistente; há um iter, que pode ser fracionado ou dividido.

Formas

Simples

Está prevista no caput. No § 1º estamos diante de um subtipo do crime de calúnia.

Majorada

Está prevista no art. 141 do Código Penal. Consulte o capítulo relativo às disposições comuns aos crimes contra a honra.

Exceção da verdade

A calúnia, tipificada como caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime, é o tipo penal dos crimes contra a honra onde a regra é caber a exceção da verdade.

Calúnia, como é possível se extrair do próprio tipo penal, é a conduta de afirmar que outra pessoa praticou um fato criminoso. Importante salientar que tal descrição não precisa ser pormenorizada, mas é preciso descrever a conduta delitiva praticada. 

Por exemplo, se eu afirmo que João é ladrão, isso não é calúnia, porque não houve descrição da conduta criminosa praticada por João, eu tenho, na verdade, um crime de injúria, se a afirmação for feita para o ofendido. 

Em contrapartida, se eu falei para alguém que o João tem uma banca de jogo do bicho no endereço X, eu também não pratiquei calúnia. Por estarmos diante de uma contravenção penal, neste caso, estaríamos diante de uma difamação.

Portanto, para que estejamos diante do crime de calúnia, é preciso imputação de fato determinado e que tal fato seja crime.

Além disso, existe o elemento normativo da falsidade. Ou seja, além do fato ser crime, o agente precisa ter consciência que o fato que ele imputa a outrem é falso; caso ele imponha tal fato a outra pessoa, acreditando ser verdade o que ele está afirmando, estaríamos diante de um erro desse tipo.

Exceção da verdade no § 3°

Com relação à exceção da verdade, prevista no §3º do artigo 138, a doutrina traz a ideia de que existe uma presunção relativa de que o fato calunioso é falso. Não é nosso entendimento. 

Entendemos que cabe ao querelante provar que o querelado proferiu contra o primeiro uma calúnia, cabendo ao segundo, não por presunção relativa de falsidade da calúnia, mas pelo ônus da prova que cabe ao querelado, provar o contrário.

Ainda com relação à exceptio veritatis do crime de calúnia, é importante notar que a lei prevê três exceções em que ela não será admitida: se o crime for de ação penal privada e ainda não houve sentença penal condenatória irrecorrível; se o crime é imputado contra o presidente da república ou chefe de governo estrangeiro; se houve sentença absolutória irrecorrível.

Quanto à exceção da verdade para crimes de ação penal privada, vale salientar que bastaria juntar cópia do processo originário e da sentença condenatória. Caso o processo ainda esteja em andamento, o processo deverá ser remetido ao juízo por conexão.

E quando o crime é contra o Presidente da República?

Com relação a crime imputado contra o Presidente da República e chefe de governo estrangeiro, não se admite a exceção da verdade, pois, caso contrário, estaríamos admitindo a qualquer pessoa a dilação probatória que só poderia ser requerida pelo PGR com a autorização do congresso nacional. 

E, com relação aos chefes de estado estrangeiros, aceitar tal exceção da verdade teria implicações diplomáticas complexas. Em ambos os casos, a lei traz uma presunção absoluta de que o fato narrado é falso, não se admitindo a exceção da verdade.

Importante notar ainda que, em caso de querelante que possua foro por prerrogativa de função, deve a exceção da verdade ser julgada no tribunal competente para julgar crimes da autoridade querelante. O juiz do caso ficaria vinculado ao julgamento realizado pelo tribunal. 

Assim, caso uma pessoa impute um crime contra um governador de Estado e este lhe mova uma ação por calúnia, essa pessoa será julgada na comarca de onde reside; contudo, caso a pessoa oponha uma exceção da verdade no processo, a exceção deverá subir para ser julgada pelo STJ, competente para julgar crimes praticados por governador; à decisão do STJ sobre a exceção, ficará o juiz de primeiro grau vinculado.

Por fim, no caso de sentença absolutória irrecorrível, a doutrina faz ressalvas de que, se tal sentença absolutória tiver sido fundada em falta de provas, e houver prova nova sobre o fato, admitir que o réu seja condenado por calúnia de um crime que houve de fato, seria uma ofensa direta ao Princípio da Ampla Defesa do artigo 5º LV da CF.

Calúnia e denunciação caluniosa

Na calúnia, há apenas a imputação falsa da prática de um fato definido como crime. Na denunciação caluniosa (CP, art. 339), conforme ensina Damásio, o agente vai além: não só atribui à vítima, falsamente, a prática de um delito, como o leva ao conhecimento da autoridade, causando a instauração de um inquérito policial ou de ação penal contra ela. 

A calúnia constitui crime contra a honra, ao passo que a denunciação caluniosa é crime contra a administração da Justiça. Se tiverem como base os mesmos fatos, a denunciação caluniosa absorve o crime de calúnia. Ademais, esta só existe quando ocorre imputação falsa de crime, enquanto na denunciação caluniosa pode referir-se a imputação falsa de crime e contravenção.

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