Atos discricionários e vinculados da Administração Pública – Entenda a diferença

ato discricionário

Para que você entenda a diferença entre Atos discricionários e Vinculados da Administração Pública, é necessário compreender inicialmente os elementos dos Atos Administrativos. Os Atos Administrativos são aqueles que manifestam a vontade da administração pública (seja direta ou indireta) ou a quem lhe faça as vezes (agente público, teoria ou órgão). São exemplos de atos administrativos o edital de concurso, o semáforo, exonerar servidor e entre outros.

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Elementos dos Atos Administrativos

Competência

O ato administrativo tem que ser emandado para quem tem competência para tal, neste sentido a lei que define as pessoas que possuem essa competência.

Por exemplo, entre uma técnica administrativa e a secretária de educação, a última que poderá lançar um edital para concurso. Digamos que A e B são colegas e trabalham na prefeitura de um determinado Município, A nota que B encontra-se faltando ao trabalho, quem terá a competência para demitir B não será A, mas o chefe hierárquico quando for comprovado mais de 30 (trinta) dias injustificados.

É necessário diferenciar delegação e a vocação. A delegação é atribuída para entre os que estão na mesma hierarquia ou para o menor. A vocação, por sua vez, chama a função de subordinado.

Finalidade

O ato da Administração Pública desapropriar um terreno de terceiro tem finalidades, por exemplo, a construção de um hospital, escola e etc. O elemento finalidade subdivide em duas. A finalidade genérica é em todos os atos que buscam atender o interesse público. E a segunda é a específica, quando o ato é definido pela lei e possui o estabelecimento de uma finalidade específica.

Digamos que A não gosta de B, pois B não apoiou A nas eleições. A não pode demitir B que é professor concursado, apenas pelo fato de não ter o apoio eleitoral. Todavia, A com intenção de punir e levando em consideração que B é professor, o desloca para uma escola a 60km de sua residência. 

Nesta situação, a mudança não tem uma causa legal e pode ocorrer um procedimento administrativo disciplinar para sua apuração. Se a causa fosse a carência do local, o ato seria legal, porém, o motivo circunda questões políticas e B pode inclusive impetrar um mandado de segurança para que possa voltar à escola de origem.

Diferentemente da chamada “tredestinação”, que é uma mudança de finalidade que é lícita. Por exemplo, a Administração Pública realiza a desapropriação para realizar a obra de um hospital, mas na verdade constrói uma escola. Neste caso teve um desvio de finalidade lícito, que ofende a finalidade específica e mantém a geral (interesse público). 

Forma

O elemento forma nada mais é do que a materialização do ato. Digamos que um determinado Município lança um concurso público, neste caso, o ato materializa-se por meio de um edital.

No âmbito dos particulares há uma liberdade na forma, se não afetar as leis poderá ser por exemplo, verbal. Na Administração Pública, prevalece o princípio da solenidade, assim, a regra é que deve ser escrito e em língua portuguesa, com exceção do semáforo que é imagem visual.

Na hipótese de vícios, a regra geral é que se forem sanáveis é recuperado, e na impossibilidade serão anulados. O parâmetro que deve ser levado em consideração para julgar os vícios, é a presença de prejuízos a terceiros e ao interesse público.

Digamos que a Administração Pública lançou um ato com o prazo de 10 (dez) dias e ao passar 9 (nove) dias verificou que deveria ter estabelecido o prazo inicial de 15 (quinze) dias. Neste caso o ato não será anulado, pois a prorrogação não irá manifestar nenhum prejuízo.

Motivo

São as razões de fato e direito que dão ensejo a prática do ato que é formalizado. Um exemplo típico é a multa de trânsito, em razão de estacionar indevidamente, violar o sinal vermelho e etc. Outro exemplo, é a demissão de um servidor público federal que possui mais de 30 (trinta) faltas (Lei n° 8.112) sem justificativas.

Mas atenção! Nem sempre a lei vai determinar os motivos dos atos em seu contexto fático e jurídico. A conduta escandalosa, por exemplo, não encontra-se na lei, porém, é um motivo subjetivo que pode gerar um procedimento administrativo disciplinar ou a depender do evento uma eventual demissão.

Neste caso, a competência, a finalidade e a forma são elementos previstos em lei, enquanto os motivos não estão todos previstos em lei.

Na análise desse elemento, surge a indagação da necessidade ou não da obrigatoriedade de expor  motivos. Parcela da doutrina defende que seria necessário, uma vez que, em caso de motivação fraudulenta o ato pode ser nulo (teoria do motivo determinante). Em contrapartida, a parcela indica a não obrigatoriedade, exemplificando no caso de exoneração que não precisa expor a motivação. 

Objeto

É o elemento que demonstra o efeito do ato no mundo jurídico. Exemplo, o ato de desapropriar gera a perda de um bem, a multa que impõe prestação pecuniária, a demissão que gera uma vaga de emprego para outra pessoa, o sinal verde que indica siga e etc.

O que é um Atos Discricionários X  Atos Vinculados?

Partindo do conhecimento dos elementos dos atos administrativos, é possível fazer a diferença entre os atos discricionários e os atos vinculados da Administração Pública.

Considera-se Atos Discricionários aqueles que possibilitam que o administrador realize escolhas, neste caso, compreende os elementos de competência, finalidade, forma, motivo (é livre e dispensa obrigatoriedade de expor o motivo) e objeto (é mais aberto).

Enquanto os Atos Vinculados são os que não facultam a escolha do administrador, albergando os elementos de competência, finalidade e forma, não possuindo margem para liberdade (motivo e objeto).

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Sobre o Autor

Vanessa da Silva Souza
Vanessa da Silva Souza

Redatora do Destrinchando o Direito. Acadêmica do 6º semestre do Curso de Direito. Estagiária do Tribunal de Justiça do Ceará. Ex Estagiária da Defensoria Pública Geral do Estado do Ceará. Membro do Grupo de Pesquisa das Ciências Criminais e Criminologia Contemporânea - Criminis.

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