Princípio da subsidiariedade no Direito Penal

Quando falamos em subsidiariedade, lembramos de uma ordem de preferência. Nesse sentido, o princípio da subsidiariedade está relacionado com a aplicação do Direito Penal na sociedade. 

Portanto, de forma bem resumida, o Direito Penal somente será aplicado quando os outros ramos jurídicos forem insuficientes na garantia de ordem pública.

Em outras palavras, o Direito Penal está no “banco de reservas” e somente entra em ação quando os outros meios estatais (mais leves e menos rigorosos) não forem suficientes para proteger o bem juridicamente protegido.

Continue a leitura desse post para compreender as espécies do princípio da subsidiariedade e suas características essenciais. 

Espécies do princípio da subsidiariedade

Em nosso ordenamento jurídico, existem 2 espécies de subsidiariedade: expressa e tácita. 

Princípio da subsidiariedade expressa ou explícita

O princípio da subsidiariedade expressa ocorre quando o tipo penal expressamente declara a aplicação do princípio caso o fato não constitua um crime mais grave.

Um exemplo dessa aplicabilidade é o artigo 132 do Código Penal, dispondo: “expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente” e, no preceito secundário, declara que a pena é de “detenção de 3 meses a 1 ano, se o fato não constituir crime mais grave”.

Outro exemplo que posso mencionar é do artigo 218-C do Código Penal. Tal dispositivo incrimina a ação de divulgar cena de estupro (assim como de vunerável), sexo ou pornografia. 

A pena do delito acima é de reclusão, de 1 a 5 anos, se o fato não constituir crime mais grave. 

Porém, caso o agente divulgue cena de sexo ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente, responde pelo crime do artigo 214-A do ECA (pena mais grave). 

Princípio da subsidiariedade tácita ou implícita

Na espécie tácita, temos que o tipo penal é inserido em outro, como algo elementar ou circunstância desta. Ou seja, o legislador aplica um tipo penal (conteúdo) dentro de outro (continente).

Imagine, por exemplo, os casos de furto (artigo 155 do CP) e dano (artigo 163 do CP). No furto temos o ato de “subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”. A pena nesse tipo penal específico é de reclusão, de 1 a 4 anos e multa. 

O dano, por sua vez, é o ato de “destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia”. A pena é detenção, de 1 a 6 meses ou multa. 

Imagine que o agente pretendendo furtar bens dentro de uma casa, destruiu a janela do imóvel para que possa subtrair os objetos valiosos do local. Nesse caso, houve um crime de furto e um de dano. O agente irá responder por dois crimes? 

NÃO! O legislador estipulou no artigo 155 do Código Penal, que quando o agente comete o crime de furto e destrói algum obstáculo para subtrair a coisa, enquadra-se na qualificadora  do parágrafo 4°, inciso I do dispositivo, elevando a pena para reclusão, de 2 a 8 anos, e multa. 

Note, portanto, que o legislador literalmente inseriu o crime de dano em um parágrafo do artigo 155 do CP. 

Mais um caso ilustrativo: no Código de Trânsito Brasileiro, entre os crimes previstos, temos a situação em que ocorre a lesão corporal culposa (artigo 303 do CTB) e a omissão de socorro (artigo 304 do CTB).

Se um condutor, agindo de forma imprudente ao dirigir, atinge e causa ferimentos à vítima e, em seguida, se recusa a prestar assistência (socorro), mesmo sem correr qualquer risco pessoal, ele comete dois crimes? 

A resposta é NÃO! Ora, a falta de socorro, embora seja um crime autônomo, foi incorporada ao artigo 303 como uma causa de aumento de pena (artigo 303, § 1° do CTB). Desse modo, há apenas um único delito: lesão culposa no trânsito majorada pela omissão de socorro.

Caso, por alguma razão, não seja possível aplicar o tipo penal principal (por exemplo: se a culpa do motorista não for comprovada em tribunal), o tipo penal subsidiário será aplicado (ou seja, ele será responsabilizado pelo crime de omissão de socorro no trânsito – desde que essa conduta seja evidentemente comprovada nos autos processuais).

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Referências utilizadas

• ESTEFAM, André. Direito Penal: parte geral – arts. 1° ao 120. 11 ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022.
• MASSON, Cleber. Direito Penal: parte geral (arts. 1° a 120). 13 ed. São Paulo: Método, 2019.