Fontes do Direito Penal: entenda de forma descomplicada

É importante entender as fontes antes de estudar qualquer matéria, e com o direito penal não seria diferente. 

As fontes do direito penal não significam somente a origem, mas também a forma de manifestação do direito penal. 

Justamente por esse motivo que podemos dividir essas fontes em: formais e materiais. Continue a leitura para entender de forma simples as fontes do direito penal.  

Fonte material

Está relacionado com a produção do direito penal, ou seja, define quem pode criar as normas penais. 

Desse modo, é de conhecimento geral que o Estado é a única fonte de criação de normas penais e a União tem o direito exclusivo de criá-las, como bem disposto no artigo 22 da Constituição Federal de 1988. 

No entanto, se autorizados por determinada Lei Complementar, os Estados também podem criar normas com base em questões específicas. Ou seja, imagine o seguinte exemplo: 

O Estado do Ceará tem uma flora típica da região, logo, não pode ser encontrada no restante do mundo. 

Nesse sentido, a União pode autorizar, por meio de Lei Complementar, que o Estado do Ceará crie uma lei penal com o objetivo de proteger tal bioma. 

Resumindo: na fonte material é onde ocorre a produção das normas penais. 

Fonte formal

É o instrumento pelo qual a norma criada é exteriorizada. Ou seja, é a forma pela qual a lei penal é expressada. 

As fontes formais podem ser divididas em imediatas e mediatas. 

Fontes formais imediatas: regra geral, falamos da própria lei escrita e concretizada pelo Poder Legislativo com base na forma prevista pela Constituição Federal. 

Respeitando o princípio da reserva legal, entende-se que a lei é a única fonte imediata do Direito Penal, pois somente esta pode criar crimes, contravenções penais e, consequentemente, cominar penas. 

Fontes formais mediatas: Também conhecidas como fontes secundárias, temos a:

1. Constituição Federal;
2. Jurisprudência;
3. Doutrina;
4. Tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos;
5. Costumes;
6. Princípios gerais do Direito, e;
7. Atos administrativos.

Vamos ao estudo de cada fonte mediata citada acima.

1. Constituição Federal

A Constituição Federal está como fonte formal mediata, pois não é responsável por criar crimes e cominar penas. Como dito anteriormente, esse papel é da lei, que aplica o princípio da reserva legal e legalidade. 

Mas, a Carta Magna possui incontáveis aplicações no Direito Penal, como por exemplo: a irretroatividade da lei penal e a individualização da pena.

Portanto, o texto constitucional foi pontual ao estabelecer normas destinadas à limitação do poder punitivo do Estado. 

Alguns doutrinadores utilizam, inclusive, o termo “Constituição Penal” para fazer referência aos princípios do Direito Penal presentes na Constituição. 

2. Jurisprudência

Trata-se do entendimento dos tribunais sobre um tema jurídico específico, que serve como parâmetro para a aplicação do Direito. 

Ocorre que nem sempre possui natureza coercitiva, motivo pelo qual não é aplicado de forma automática. 

As únicas hipóteses em que a jurisprudência funciona de forma mediata do Direito Penal estão disposta no art. 927 do CPC, são elas:

Esse vínculo a essas decisões (precedentes obrigatórios), é indispensável ao bom funcionamento da Justiça.

No âmbito penal, tanto o STF como o STJ devem funcionar como difusores da jurisprudência de forma nacional. Em contrapartida, o juiz isoladamente considerado, independentemente do seu cargo ou instância, é uma engrenagem para a difusão da Justiça. 

Não significa dizer que esse magistrado está hierarquicamente abaixo dos Tribunais Superiores, mas sim que possuem competências diversas. 

Dito isso, importante destacar que esses precedentes obrigatórios tutelam valores fundamentais do ordenamento jurídico, tais como:

• Segurança jurídica: algo basilar no Estado Democrático de Direito, trata-se da estabilidade e certeza nas relações jurídicas;
• Igualdade: a igualdade de todos perante a lei acarreta na igualdade de todos diante da prestação jurisdicional;
• Unidade e coerência sistêmica: é inadmissível que cada magistrado, arbitrariamente, produza seu “próprio” Direito Penal;
• Proteção da confiança: aqueles casos iguais ou semelhantes devem receber o mesmo tratamento jurídico

3. Doutrina

De modo geral, os doutrinadores (isso vale para todas as áreas do direito), colocam a doutrina na categoria de fonte formal mediata do Direito Penal. Para Cleber Masson, o tópico deve ser analisado com bastante cautela. 

Primeiramente, a doutrina, por mais respeitada que seja, representa um estudo científico, não se revestindo de obrigatoriedade, apesar do grande auxílio na interpretação e aplicação do Direito Penal. 

Ademais, é evidente que o bom senso não permite a utilização de qualquer escrito, artigo ou livro como fonte inspiradora do Direito Penal. 

Ora, vivemos em um país onde o pluralismo político é um dos fundamentos, consagrando a liberdade de manifestação do pensamento como direito fundamental. 

Essa liberdade pode, querendo ou não, trazer certos abusos. Basta pensar em uma “doutrina” que sustenta a pena de morte para pessoas de determinada religião ou etnia. 

É notório que não se pode conceber uma manifestação nesse jargão como fonte do Direito Penal. 

4. Tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos

Somente podem ser consideradas fontes formais mediatas após o efetivo ingresso no ordenamento jurídico, com o devido procedimento.

Ou seja, os tratados irão possuir status constitucional se aprovados em cada casa do Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros (Art. 5°, § 3º da CP), ou supralegal, se aprovados de forma diversa.

5. Costumes

De acordo com Cleber Masson, costume é a reiteração de uma conduta, de modo constante e uniforme, por força da convicção de sua obrigatoriedade. 

Ele possui um elemento objetivo relacionado ao fato propriamente dito (reiteração da conduta) e outro elemento subjetivo inerente ao agente, ou seja, a convicção da obrigatoriedade. 

Ambos os elementos devem estar presentes de forma simultânea. 

NÃO CONFUNDA COSTUME E HÁBITO! Esse último, mesmo que praticado de forma reiterada, não impõe ao agente a convicção da sua obrigatoriedade. 

Exemplo: o ato de dirigir ao volante com apenas uma mão pode ser considerado hábito de vários motoristas, mas não um costume. Ora, essa conduta não é tida como obrigatória!

6. Princípios gerais do Direito

Trata-se dos valores fundamentais que baseiam a criação e a preservação do ordenamento jurídico. 

No âmbito penal, os princípios não podem em nenhuma hipótese serem utilizados para tipificação de crimes e combinação de penas. 

Portanto. sua atuação está voltada às normas penais não incriminadoras. 

7. Atos administrativos

Funcionam como um complemento de algumas normas penais em branco. 

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Referência

MASSON, Cleber. Direito Penal: parte geral (arts. 1° a 120). 13 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019.