Atos discricionários e vinculados da Administração Pública – Entenda a diferença

Para que você entenda a diferença entre Atos discricionários e Vinculados da Administração Pública, é necessário compreender inicialmente os elementos dos Atos Administrativos. Os Atos Administrativos são aqueles que manifestam a vontade da administração pública (seja direta ou indireta) ou a quem lhe faça as vezes (agente público, teoria ou órgão). São exemplos de atos administrativos o edital de concurso, o semáforo, exonerar servidor e entre outros.

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Elementos dos Atos Administrativos

Competência

O ato administrativo tem que ser emandado para quem tem competência para tal, neste sentido a lei que define as pessoas que possuem essa competência.

Por exemplo, entre uma técnica administrativa e a secretária de educação, a última que poderá lançar um edital para concurso. Digamos que A e B são colegas e trabalham na prefeitura de um determinado Município, A nota que B encontra-se faltando ao trabalho, quem terá a competência para demitir B não será A, mas o chefe hierárquico quando for comprovado mais de 30 (trinta) dias injustificados.

É necessário diferenciar delegação e a vocação. A delegação é atribuída para entre os que estão na mesma hierarquia ou para o menor. A vocação, por sua vez, chama a função de subordinado.

Finalidade

O ato da Administração Pública desapropriar um terreno de terceiro tem finalidades, por exemplo, a construção de um hospital, escola e etc. O elemento finalidade subdivide em duas. A finalidade genérica é em todos os atos que buscam atender o interesse público. E a segunda é a específica, quando o ato é definido pela lei e possui o estabelecimento de uma finalidade específica.

Digamos que A não gosta de B, pois B não apoiou A nas eleições. A não pode demitir B que é professor concursado, apenas pelo fato de não ter o apoio eleitoral. Todavia, A com intenção de punir e levando em consideração que B é professor, o desloca para uma escola a 60km de sua residência. 

Nesta situação, a mudança não tem uma causa legal e pode ocorrer um procedimento administrativo disciplinar para sua apuração. Se a causa fosse a carência do local, o ato seria legal, porém, o motivo circunda questões políticas e B pode inclusive impetrar um mandado de segurança para que possa voltar à escola de origem.

Diferentemente da chamada “tredestinação”, que é uma mudança de finalidade que é lícita. Por exemplo, a Administração Pública realiza a desapropriação para realizar a obra de um hospital, mas na verdade constrói uma escola. Neste caso teve um desvio de finalidade lícito, que ofende a finalidade específica e mantém a geral (interesse público). 

Forma

O elemento forma nada mais é do que a materialização do ato. Digamos que um determinado Município lança um concurso público, neste caso, o ato materializa-se por meio de um edital.

No âmbito dos particulares há uma liberdade na forma, se não afetar as leis poderá ser por exemplo, verbal. Na Administração Pública, prevalece o princípio da solenidade, assim, a regra é que deve ser escrito e em língua portuguesa, com exceção do semáforo que é imagem visual.

Na hipótese de vícios, a regra geral é que se forem sanáveis é recuperado, e na impossibilidade serão anulados. O parâmetro que deve ser levado em consideração para julgar os vícios, é a presença de prejuízos a terceiros e ao interesse público.

Digamos que a Administração Pública lançou um ato com o prazo de 10 (dez) dias e ao passar 9 (nove) dias verificou que deveria ter estabelecido o prazo inicial de 15 (quinze) dias. Neste caso o ato não será anulado, pois a prorrogação não irá manifestar nenhum prejuízo.

Motivo

São as razões de fato e direito que dão ensejo a prática do ato que é formalizado. Um exemplo típico é a multa de trânsito, em razão de estacionar indevidamente, violar o sinal vermelho e etc. Outro exemplo, é a demissão de um servidor público federal que possui mais de 30 (trinta) faltas (Lei n° 8.112) sem justificativas.

Mas atenção! Nem sempre a lei vai determinar os motivos dos atos em seu contexto fático e jurídico. A conduta escandalosa, por exemplo, não encontra-se na lei, porém, é um motivo subjetivo que pode gerar um procedimento administrativo disciplinar ou a depender do evento uma eventual demissão.

Neste caso, a competência, a finalidade e a forma são elementos previstos em lei, enquanto os motivos não estão todos previstos em lei.

Na análise desse elemento, surge a indagação da necessidade ou não da obrigatoriedade de expor  motivos. Parcela da doutrina defende que seria necessário, uma vez que, em caso de motivação fraudulenta o ato pode ser nulo (teoria do motivo determinante). Em contrapartida, a parcela indica a não obrigatoriedade, exemplificando no caso de exoneração que não precisa expor a motivação. 

Objeto

É o elemento que demonstra o efeito do ato no mundo jurídico. Exemplo, o ato de desapropriar gera a perda de um bem, a multa que impõe prestação pecuniária, a demissão que gera uma vaga de emprego para outra pessoa, o sinal verde que indica siga e etc.

O que é um Atos Discricionários X  Atos Vinculados?

Partindo do conhecimento dos elementos dos atos administrativos, é possível fazer a diferença entre os atos discricionários e os atos vinculados da Administração Pública.

Considera-se Atos Discricionários aqueles que possibilitam que o administrador realize escolhas, neste caso, compreende os elementos de competência, finalidade, forma, motivo (é livre e dispensa obrigatoriedade de expor o motivo) e objeto (é mais aberto).

Enquanto os Atos Vinculados são os que não facultam a escolha do administrador, albergando os elementos de competência, finalidade e forma, não possuindo margem para liberdade (motivo e objeto).

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