Terceiro setor no Direito Administrativo: resumo completo

Fala meus queridos, tudo certo? O presente artigo busca descomplicar o terceiro setor no direito administrativo, em que estão presentes, em geral, organizações sem fins lucrativos que realizam projetos de interesse estatal. 

Ou seja, desempenham atividades que não são de atuação exclusiva do Poder Público, visando agir juntamente com a sociedade, em busca de melhoria e mais desenvolvimento. 

Esses entes não integram a administração indireta e compreendem, basicamente, os Serviços Sociais Autônomos (Sistema “S”), entidades de apoio, Organizações Sociais (OS) e Organizações da Sociedade Civil de Serviço Público (OSCIP). Continue a leitura e estude com detalhes o terceiro setor. 

Regime jurídico adotado

O regime jurídico adotado entre a Administração Pública e as organizações da sociedade civil é mútuo, como prevê a Lei n° 13.019/2014. Destaca-se que essas pessoas jurídicas não pertencem ao Estado, e em regra se submetem ao regime jurídico de direito privado. 

O terceiro setor encontra-se no meio termo, em princípio privada, mas que se volta para a execução de atividades privadas e auxilia o Estado no atendimento do interesse público e na realização de atividades que beneficiam a coletividade.

Recursos orçamentários do terceiro setor

Embora não integrem a Administração Pública, alguns entes do terceiro setor recebem fomento estatal e podem ser mantidos por recursos orçamentários ou contribuições parafiscais, que servem para custeio de atividades realizadas por entidades privadas que não integram funções próprias do Estado, mas que tenham finalidade pública. São chamadas de entidades paraestatais, pois atuam ao lado do Estado.

O STF, na ADI 1923/DF,  determinou que trata-se de um regime híbrido: por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, o regime jurídico das organizações sociais têm de ser minimamente informado pela incidência dos Princípios da Administração Pública (CF, art. 37, caput).

Para tanto, não há qualquer obrigatoriedade de licitação e as compras e contratações com emprego de recursos públicos devem ocorrer mediante regulamento próprio. Os contratos de trabalho destas instituições são regidos pela CLT. 

O Estado e o terceiro setor firmam parcerias, ações públicas para aprimorar projetos e prestação de serviços de interesse da sociedade. São os chamados acordos administrativos colaborativos que tem a finalidade de instituir vínculos de colaboração entre o Estado e a sociedade civil. 

Requisitos para iniciativa do terceiro setor 

As entidades desse setor não são criadas por lei, sendo necessário a cumulação das seguintes características para que façam parte do terceiro setor:

• Pertencer à iniciativa privada, nem direta ou indiretamente;
• Não ter finalidade lucrativa;
• Dotadas de personalidade jurídica;
• Exercer atividades voluntárias.

O que são entidades de apoio?

As entidades de apoio são pessoas jurídicas de direito privado e não tem finalidade lucrativa, exercendo atividades não exclusivas de Estado, mas relacionadas à ciência, pesquisa, saúde e educação. 

São, por exemplo, as entidades de apoio contratadas para realizar concurso público ou vestibular. A entidade de apoio será constituída sob a forma de uma fundação de direito privado, logo, terão patrimônio próprio e administração própria. Lembrando que não precisam realizar licitação. 

O regime de pessoal das entidades de apoio é celetista. Logo, não há necessidade de contratação por meio de concurso público. É vedada a subcontratação total do objeto de ajuste realizado entre uma instituição de ensino superior com a entidades de apoio, bem como é vedada a contratação parcial que delegue o núcleo do objeto contratual. A fundação deve ser apta à realização desse serviço.

Serviços sociais autônomos (Sistema “S”)

Os serviços sociais autônomos são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, criadas por lei, que prestam atividade de interesse público em favor de certas categorias, sejam sociais ou profissionais. 

Por exemplo, o Serviço Social da Indústria (SESI) e o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI). São regulados pela Lei n.º 9.637/1998.

As entidades do Terceiro Setor são custeadas por tributos (contribuições especiais), portanto, submetem-se ao controle do Tribunal de Contas. Ainda que não tenham a obrigação de licitar e de realizar concursos públicos, devem contratar com observação dos princípios da administração.

As organizações sociais firmam Contrato de Gestão para a colaboração com o Estado, regulados pela Lei n.º 9.637/1998. Nos serviços sociais autônomos há uma incidência parcial do regime jurídico público, mas há algumas características específicas:

• Em regra, não estão sujeitos à necessidade de observar a Lei de Licitações, podendo utilizar os seus próprios regramentos, mas deverão observar os princípios gerais da administração pública, por conta da destinação de recursos públicos.
• Em relação ao regime de pessoal, o será trabalhista.
• O STF não exige a observância de concurso público, já que são entidades do setor privado.
• São criados através de lei, possibilitando às respectivas confederações nacionais a constituir formalmente os serviços sociais autônomos, sob uma das formas jurídicas admitidas: fundação, associação etc.

Organização Social (OS)

Segundo a Lei n.º 9.637/1998, o Poder Executivo pode qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado quando:

• Não tiverem fins lucrativos;
• Tenham como finalidade, desenvolver o ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, preservação do meio ambiental, cultura e saúde. 

A aprovação da qualificação como organização social se insere na competência discricionária do Ministério responsável pelo objeto social da pessoa jurídica, bem como ao Ministério do Planejamento. 

A Lei n.º 9.637/1998 exige a permanência no controle da organização de representantes do Estado. Portanto, a OS deverá ter no mínimo 20% de participação do Poder Público, podendo chegar a até 40%.

Deverá ser firmado um contrato de gestão, igualmente previsto pela Lei n.º 9.637/1998. O contrato de gestão é um contrato firmado entre o Poder Público e a entidade classificada como OS. 

Contrato de gestão e procedimentos na Organização Social (OS)

O contrato de gestão discrimina as atribuições, responsabilidade e obrigações do Poder Público e da organização social. No entanto, este contrato estabelece metas, bem como objetivos, os quais deverão fixar critérios para avaliação do cumprimento dessas metas pela organização social. Feito o contrato, ele é submetido à aprovação do conselho de administração da organização social.

Após aprovação, será submetido ao Ministro de Estado respectivo, ou a uma autoridade supervisora da correspondente área de atividade para aprová-lo. O Poder Público também poderá desqualificar essa entidade, retirando o grau de OS, quando ficar constatado que a entidade descumpriu o contrato de gestão firmado.

Atente-se que a organização social não precisa seguir a Lei de Licitações.O artigo 17 da Lei n.º 9.637/1998 prevê que a entidade social deverá divulgar, em até 90 dias a partir da assinatura do contrato de gestão, as diretrizes dos procedimentos que seguirá para contratar obras e serviços, assim como para realizar compras utilizando recursos públicos.

Ainda existem hipóteses de dispensa licitatória para celebração de contrato de prestação de serviços com as organizações sociais para atividades contempladas no contrato de gestão.

Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP)

As OSCIP’s são reguladas pela Lei n.º 9.790/1999. A OSCIP não é uma pessoa jurídica, mas uma qualificação que uma pessoa jurídica recebe, desde que não tenha fins lucrativos. 

Sua finalidade é realizar determinadas atividades sociais, que estão elencadas na Lei, como aquelas voltadas para assistência social, cultural e preservação do patrimônio histórico. Em contrapartida, não poderão ser consideradas como OSCIP: 

• Sociedades comerciais;
• Sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional;
• Instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais;
• Organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;
• Entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios;
• Entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados;
• Instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;
• Escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras;
• Organizações sociais;
• Cooperativas;
• Fundações públicas;
• Fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas;
• Organizações creditícias que tenham quaisquer tipos de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal.

A qualificação da OSCIP é um ato vinculado. O requerimento da qualificação é formulado ao Ministro da Justiça. A lei traz um prazo de 30 (trinta) dias para deferimento ou indeferimento do Ministro da Justiça. Em caso de deferimento, o prazo para emissão do certificado é de 15 (quinze) dias. A perda da qualificação da OSCIP se dá:

• A pedido da entidade (perda voluntária);
• Por processo administrativo;
• Por processo judicial.

Também nas OSCIPs é permitida a participação de servidores públicos na composição do seu conselho de administração. O instrumento entre a OSCIP e o Poder Público é denominado termo de parceria, igualmente previsto pela Lei n.º 9.790/1999. 

Com isso, a OSCIP passa a exercer atividades que não sejam exclusivas do Estado. O termo de parceria permite a destinação de recursos públicos à OSCIP. Caso a OSCIP adquira bem imóvel com recursos públicos do termo de parceria, o bem adquirido será gravado com cláusula de inalienabilidade, não podendo ser vendido. 

Também não precisa seguir o rito estrito da Lei de Licitações. O art. 14 da Lei n.º 9.790/1999 estabelece que a organização parceira fará publicar, no prazo máximo de 30 dias, contado da assinatura do Termo de Parceria, o regulamento que explicará os procedimentos para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público.

A Lei n° 13.019/2014 e as parcerias com Organizações da Sociedade Civil

A Lei n.º 13.019/2014 estabelece o conceito de organização da sociedade civil, compreendendo:

• Entidades privadas sem fins lucrativos;
• Sociedades cooperativas que sejam integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade, ou voltadas para o fomento, educação, capacitação de trabalhadores rurais, ou sociedade cooperativas capacitadas para o exercício de atividade de interesse público;
• Organizações religiosas que se dediquem a atividades e projetos de interesse público, de cunho social, diferente das destinadas exclusivamente para fins religiosos (ex.: creche, abrigo, alimentação dos pobres, etc.).

A mencionada lei também trouxe uma ampliação do rol de entidades da sociedade civil que podem firmar parcerias com o Estado. A Lei prevê os seguintes instrumentos de parceria que podem ser firmados com o Poder Público:

• Termo de colaboração: é um instrumento em que são formalizadas parcerias propostas pela administração pública, que envolvem a transferência de recursos públicos. Quem propõe a parceria é o Poder Público.
• Termo de fomento: são formalizadas parcerias propostas pela organização da sociedade civil, e que envolvem a transferência de recursos públicos. Aqui quem propõe a parceria é a organização civil.
• Acordo de cooperação: é um termo de parceria firmado, não importando se quem propôs foi o Poder Público ou a organização da sociedade civil. O que caracteriza o acordo de cooperação é que não envolve a transferência de recursos públicos.

Chamamento público

O chamamento público é o procedimento destinado a selecionar a organização da sociedade civil que irá firmar uma parceria com o Poder Público. Haverá o chamamento de entidades interessadas, que apresentem as suas propostas. 

Estas são julgadas por uma comissão de seleção, com pelo menos 01 servidor de cargo efetivo ou emprego público permanente. A Administração Pública pode dispensar o chamamento público em algumas situações:

• Quando a peculiaridade do caso exigir (por exemplo, urgência em razão da paralisação de atividades de relevante interesse público ou iminência de paralisação), ficando formalizado o termo de parceria com a sociedade civil pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias.
• Está em situação de guerra, calamidade pública, grave perturbação da ordem pública, pois excepcionalidade da situação dispensa o chamamento público.

Por outro lado, o chamamento público pode ser inexigível:

• Quando a competição entre as organizações da sociedade civil é inviável, em razão da natureza singular do objeto da parceria.
• Quando as metas somente puderem ser atingidas por certa entidade específica. Isso será claro nos casos de tecnologia.

Diferenças entre OSCIP’S e OS’S

De forma breve, cabe diferenciar as duas entidades. As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público são disciplinadas pela Lei n.º 9.790/1999.

• O Ministério da Justiça confere o título de OSCIP, que vale para todo o território nacional.
• A qualificação como OSCIP é um ato vinculado, uma vez preenchidos os requisitos, a entidade pode exigir o certificado.
• Firmam Termos de Parceria com a Administração Pública.
• A posterior desqualificação prejudica qualquer Termo de Parceria vigente em território nacional e a impede de firmar novos.
• Há necessidade de concurso de projetos (art. 23 do Decreto n.º 3.100/1999).

Já as Organizações Sociais são reguladas pela Lei nº 9.637/98, e atuam nas áreas ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.

• Cada ente federativo deve ter legislação própria para poder qualificar entidades como OS.
• A qualificação como OS é um ato discricionário do chefe do Poder Executivo.
• A desqualificação posterior prejudica a entidade apenas perante aquele determinado ente federado, não afetando a continuidade de suas atividades junto aos demais.
• Firmam Contratos de Gestão com a Administração Pública.
• Há possibilidade de dispensa de licitação pública (art. 24, XXIV, Lei 8.666/1993).
• Devem adotar procedimento público, impessoal e objetivo.

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